| ||
SONUÇ
İslam hukukunda ispat vasıtaları ve bilhassa “tanıklık,” fıkhın “altın çağı” diye bilinen mezheplerin yaygınlaştığı dönemde fakihlerin içtihatları doğrultusunda büyük bir gelişme göstermiştir. Günümüz modern teknik araçlarının bulunmadığı bir dönemde mevcut imkânları en iyi şekilde değerlendirerek ispat vasıtalarını geliştiren besleyen düşünce, nihâyetinde İslam hukukunun duraksama dönemiyle birlikte mevcut görüşler ile sınırlı kalmış ve statikleşmiştir. Bu duruma rağmen İslam usul hukukunun ve özellikle bir ispat vasıtası olan tanıklığın İslam hukukunun dinamik dönemindeki gelişimi ve o dönemden bize ulaşan İslam fıkıhçılarının birbirinden çok farklı renkli görüş zenginliği bizi bugün şaşırtacak boyutta olmuştur. İslam hukukunda bir ispat vasıtası olarak kabul edilen tanıklık, “bilirkişiliği” de içine almak sûretiyle geniş bir çerçevede tanımlanıp incelenmiştir. İslam hukukunun dinamik döneminde gelişip olgunlaşan ve son yüzyıllarda herhangi bir gelişme gösteremeyen tanıklık ve bilirkişilikte nisâbın yanında cinsiyet şartının aranması günümüz pozitif hukukçularının eleştirisine neden olmuştur. Ancak bu eleştirinin kısmen haksız olduğu kanaatindeyiz. Zira, İslam hukukunda tanıklık konusunda açık ve kesin naslar bulunmadığı gibi aksine bu konuda İslam hukukçularına geniş bir içtihat alanı da bırakılmıştır. Bu özelliği sebebiyle İslam hukuku, toplumun kültürü doğrultusunda hukukçuların içtihadı ile gelişme göstermiş, toplumun tasvip etmediği içtihatlar ise yayılma imkânından yoksun kalmıştır. Böylece, halkın benimsemediği görüşler günümüz anlayışına uygun düşmüş olsa bile, rekabet ortamında tutunamadığı için ancak halk tarafından otoritesi kabul edilmiş kitaplarda yer verildiği kadarıyla günümüze ulaşmıştır. Öyleyse o dönemin örfünce benimsenen bu içtihatların dinin esasına mal edilmesi doğru olmadığı gibi, o dönemdeki örfün benimsediği bu içtihatların küçümsenmesi de doğru olamaz. İslam hukukunun bu özelliğini ve güzelliğini belirttikten sonra İslam hukukçularının görüşlerini şöyle özetleyebiliriz : İslam Hukukçuları ittifakla, kadınların özel halleri ve mahrem vücut azalarına yönelik yapılabilecek bilirkişilik ve tanıklığın dışındaki hal ve meseleler için erkeklik şartını (mâlî mevzûlardaki tanıklık için dahi asgari bir erkek şartını) olmazsa olmaz şeklinde kesin şart olarak ileri sürmüşlerdir. İmâm Züfer gibi azınlıkta kalan bir kısım İslam Hukukçuları ise kadınlara özgü mahrem meselelerde dahi tanıklık veya bilirkişilik için erkeklik şartını aramıştır. Görüşlerini sahâbî ve tabiînden gelen rivâyetlerle delillendirmeye çalışan İslam Hukukçuları, kadınlara özgü mahrem meselelerde (doğum, süt emzirme gibi konularda) kadının bilirkişiliğine cevaz verirken bilirkişi adedinde farklı görüşler ve gerekçeler serdetmişlerdir. Bu görüşleri maddeler halinde özetleyecek olursak: a) Dört kadın bilirkişiyi/tanığı gerekli görenlerin delilleri şunlardır : aa) Erkeğin tanıklığının kâmil bir tanıklık olmasına rağmen, bu ve benzeri davalarda, en az iki erkek tanık sayısının aranması, yanılma, unutma ve şaşırma illetini üzerinde taşıyan kadınların sayısının ikiden daha fazla olmasını gerektirmektedir. bb) Borçlanma ile ilgili âyette, bir erkeğin yerinin iki kadına tevdi edilmesi, kadın tanık sayısının erkeğe göre bire iki oranında olmasını gerektirmektedir. b) Üç kadın bilirkişiyi/tanığı yeterli görenlerin gerekçesi ise, bir erkekle iki kadının tanıklığının geçerli olduğu mâlî mevzûlardaki nisâbın üç olmasıdır. Bu durumu kadınlara özgü mahrem meselelere de kıyas ederek kadınların bilirkişiliğinde nisâp sayısının üç olduğuna kanaat getirmişlerdir. c) İki kadın bilirkişiyi/tanığı yeterli görenler tanıklığın “sayı ve erkeklik” olmak üzere iki şartı olduğunu ve konunun kadınlara mahsus olmasından dolayı erkeklik şartının düştüğünü bu durumda da geriye sayı şartı olan iki nisâbının kaldığını delil olarak öne sürerler. d) Bir kadın bilirkişiyi/tanığı yeterli görenler ise kadınlara mahsus mahrem mevzûlarda kadınların bilirkişiliğine cevaz verilmesinin sebebinden yola çıkmışlar ve burada esas olanın kadınlara mahsus mahrem yerlerine bakmaktan dolayı ortaya çıkacak haramlığı en asgari düzeye indirmek olduğu gerekçesinden hareketle, tanığın kadın ve bir kişi olmasının amaca daha uygun düşeceğini ileri sürmüşlerdir. Konusu mal olan mevzûlarda, İslam hukukçularının tamamı bir erkek ile iki kadının tanıklığına cevaz verir. Zâhirîler gibi bir kısım fakihler ise mâlî konularda erkek şartı aramaksızın dört kadının tanıklığına cevaz vermişler ve hattâ Zâhirîler bu cevazı gayri mâlî meselelere ve had ve kısaslara da teşmil etmişlerdir. Ancak İslam Hukukçularının büyük çoğunluğu mâlî konulardaki kadınların tanıklığına, tanıklardan birinin erkek olması şartı ile cevaz vermişlerdir. Mâlî konularda kadınların tanıklığına, tanıklardan birinin erkek olması şartı ile cevaz veren İslam hukukçuları, bu konudaki açık âyet hükmünü de göz önünde tutarak şu gerekçelere yer vermişlerdir. a) Mâlî konulardaki meselelerin toplum hayatıyla iç içe olması ve çok sık cereyan etmesi, kadınların tanıklığına yer verme zaruretini gerektirmiştir. b) Mâlî davalar gayri mâlî mevzûlara göre daha az önem arz etmekte ve doğuracağı neticeler itibariyle de şahsın kişilik ve aynî haklarına halel getirici bir müeyyide içermemektedir. Bu itibarla da, her ne kadar kadınların akılları noksan, zabıtları yetersiz ve velâyetleri taksirli (kusurlu) olsa da, bunların mâlî konulardaki tanıklığı kabul edilmiştir. Konusu mal olmayan mevzûlarda Hanefî fakihlerin kadınların tanıklığına cevaz vermesine mukâbil cumhur (İslam hukukçularının çoğunluğu), karşı bir görüş olarak kadınların tanıklığını kabul etmez. Cumhurun gerekçesi özetle şöyledir: a) Gayri mâlî davalar mâlî davalara göre çok daha fazla önem arz ettiğinden tanıklığı şüphe ile karşılanan kadınların, nisâp sayısına bakılmaksızın gayri mâlî davalardaki tanıklığının kabul edilmesinin sakıncalı olduğu, b) Vâdeli borçlanma ile ilgili âyetin, gayri mâlî davalara da teşmil edilmesinin kıyâsen mümkün olmadığı, c) Kadınların haleti ruhiyelerinin bu tür tanıklığa müsait olmadığı, d) Vâdeli borçlanma âyetinde,mâlî konular için dahi tanık olarak öncelikle iki erkeğin aranması ve bilahare en az bir erkekle birlikte kadınların tanıklığına yer verilmesi nedeniyle kadınların tanıklığının sınırsız olmadığı ve bu sebeple gayri mâlî davalar için cevaz verilmesinin mümkün olamadığı, e) Velâyetlerinde eksiklik, akıllarında noksanlık ve hâfızâlarında karışıklık bulunduğu için kadınların tanıklığına yer verilmemesinin mütenâsip olduğu, f) Tanıklığın kadınlar için bir külfet olacağı ve onların bundan uzak tutulmasının isâbetli olduğu ileri sürülmüştür. Bir erkek ve iki kadının tanıklığını kabul eden Hanefî fakihlerin gerekçelerini ise şöyle özetlemek mümkündür: b) Hz. Ömer ve Hz. Alî’nin, bir erkekle birlikte iki kadının tanıklığına cevaz vermeleri ile ilgili nakillere dayanılarak sahâbînin icmâının oluştuğu, c) Erkeklerin tanıklığı imkân dahilinde iken mâlî mevzûlarda kadınların tanıklığına yer veren nassın zarûrete dayanmadığı, Onlara göre, kadınlar da tanıklık ehliyetine sahip olup yalnızca zaptlarında bir şüphe vardır. Bu şüphe ise iki kadın olmakla giderildiği için tanıklıklarını kabul etmek gerektiğini benimsemişlerdir. Had ve kısası gerektiren mevzûlarda İslam hukukçularının büyük çoğunluğu kadının tanıklığına yer vermemiştir. Kadının tanıklığına yer vermemelerinin gerekçelerini kısaca şöyle özetleyebiliriz: a) Had ve kısas davalarında, nas kadınların erkeklerin yerine geçebileceğine her hangi bir surette yer vermediğinden, bu alanda kadın tanık kabul edilemeyeceği, b) İlgili âyetlerde, tanık sayısının müennes olması “sayılanın” müzekker olmasını gerektireceğinden tanıkların erkek olması gerektiği, c) Had ve Kısas davaları, malla alakalı olmadıklarından, kadınların tanıklığının bu alanda geçersizliği, d) Kadınların duygusal, şefkatli, heva ve heveslerine meyilli, unutkan, heyecanlı ve irade bakımından zayıf olmaları, onların tanıklığının doğruluğunda bir şüphe iras ettiği, dolayısıyla şüpheli ispat vasıtalarına yer vermeyen had ve kısasların ispâtında onların tanıklığına yer verilemeyeceği ifade edilmiştir. İslam hukukçularından Zâhirîler ve bazı fakihler ise kadının tanıklığına aralarında erkek olmaksızın ½ oranında bütün meselelerde cevaz vermişlerdir. Bu görüş sahiplerinin dayandıkları gerekçeleri ise şöyle özetleyebiliriz: a) Âyet (Bakara 282) bir erkeğin yerine iki kadını müsavi tuttuğu ve bu nisâbın her mevzûda geçerli olduğu, b) Peygamber (SAS)’in bir hadisinde “iki kadının tanıklığı bir erkeğin tanıklığına denk olduğu”nu buyurduğu, bu sebeple de ½ oranında kayıtsız olarak kadının tanıklığının kabul edilmesi gerektiği ifâde edilmiştir. Son dönem çalışmaları, İslam hukukunun içtihada dayanan hükümlerini yeni bir bakış açısıyla ele almış ve bilimsel verilere yönelmiştir. Günümüze değin yapılan çalışmalara toplu olarak bakıldığında, günümüzde iletişim araçlarının hızla yaygınlaşması ve globalleşen dünyada bir çok hukuk sisteminde kadınlara tanıklıkta eşit hak tanınması ve bu noktada İslam hukukuna yöneltilen ağır ithamlar sebebiyle “mezhep görüşünü ispat”ın, yerini “objektif bilimsel verilerle ispat”a bıraktığını görüyoruz. | ||
| ||
İ Ç İ N D E K İ L E R
KISALTMALAR ....................................................................................................9 ÖNSÖZ ....................................................................................................................10 B İ R İ N C İ B Ö L Ü M İSPAT VASITALARI VE TANIKLIK I- İSLAM HUKUKUNDA İSPAT VASITALARI 1. Nevileri ve kısaca tanımları ..................................................................13 a) İkrar ...........................................................................................................13 b) Tanıklık......................................................................................................14 c) Tanıklığa tanıklık ......................................................................................14 d) Karine ........................................................................................................15 e) Yemin ........................................................................................................15 f) Yeminden imtina .......................................................................................16 g) Yazılı vesikalar ..........................................................................................16 h) Hakimin bilgisi ..........................................................................................17 i) Li`ân ..........................................................................................................18 j) Kasâme ......................................................................................................18 2. Günümüz Hukuku ile bir mukayese .................................................19 II- İSPAT VASITASI OLARAK TANIKLIK 1. Tanıklık ve kapsamı ................................................................................21 2. Tanık beyanının güvenilirliği ...............................................................23 3. Tanık beyanının değerlendirilmesi ....................................................24 a) Tanıklığı üstlenebilme (tahammül) şartları ...............................................24 b) Tanıklığı yerine getirme şartları ................................................................25 b1 ) Tanıkta aranan şartların mevcut olması ...................................................25 b2 ) Dava şartlarının mevcut olması ..............................................................27 b3 ) Tanık beyanında aranan şartların mevcut olması .....................................27 b4 ) Dava konusunun tanıklık yapmaya uygun olması ....................................28 b5 ) Davalara göre nisâp şartının yerine getirilmesi .......................................28 4. Tanıklık yapmanın hükmü ...................................................................28 5. Günümüz hukuku ile bir mukayese ..................................................29 a) Tanıklığın kapsamı ....................................................................................29 b) Tanık beyanının hükme esas teşkil etmesi ................................................30 İ K İ N C İ B Ö L Ü M KADININ BİLİRKİŞİLİĞİ I- TANIMI VE KAPSAMI ..............................................................................34 II- HUKUKİ DAYANAĞI ................................................................................36 III- İSLAM HUKUKÇULARININ GÖRÜŞLERİ ......................................39 1. Kadının bilirkişiliğinin geçerliliği ......................................................39 2. Kadınların bilirkişiliğinde sayı yeterliliği (Nisâp) .......................41 a) Dört kadının bilirkişiliğini yeterli görenler ...............................................42 b) Üç kadının bilirkişiliğini yeterli görenler .................................................43 c) İki kadının bilirkişiliğini yeterli görenler .................................................43 d) Bir kadının bilirkişiliğini yeterli görenler .................................................44 3. Bazı İslam hukukçularının mevzûlara göre bilirkişi kadın sayısında getirdikleri istisnalar ..........................................................47 DEĞERLENDİRME .........................................................................................49 Ü Ç Ü N C Ü B Ö L Ü M KADININ TANIKLIĞIA- MEDENİ YARGILAMA HUKUKUNDA KADININ TANIKLIĞI
I- TANIMI VE KAPSAMI...........................................................................52 II- HUKUKİ DAYANAĞI ...........................................................................54 1. Konusu mal olmayan mevzûlarla ilgili nakiller ........................54 a) Genele şamil rivâyetler ..........................................................................54 b) Nikâh ve talâk ........................................................................................55 c) Doğum ...................................................................................................59 d) Süt emzirme ...........................................................................................61 2. Konusu mal olan mevzûlarla ilgili nakiller .................................63 a) Alacak – borç ilişkileri ..........................................................................63 b) Köle âzadı .............................................................................................65 c) Mehir ....................................................................................................66 III- İSLAM HUKUKÇULARININ GÖRÜŞLERİ ...................................67 1. Tanıklık için sayı yeterliliği ................................................................67 a) Nisâbı zorunlu şart görmeyenler ............................................................67 b) Nisâbı zorunlu şart görenler ...................................................................68 2. Tanıklık için erkeklik şartı ..................................................................69 a) Konusu mal olmayan mevzûlar ...............................................................69 a1 )Kadının tanıklığına yer vermeyen görüş .................................................70 a2 )Kadının tanıklığına yer veren görüş .......................................................73 b) Konusu mal olan mevzûlar .......................................................................79 3. Bazı mevzûlardaki görüş ve ihtilaflar ..............................................81 a) Konusu mal olmayan mevzûlar ................................................................81 a1 ) Süt emzirmeye tanıklık .........................................................................81 aa) Yanlarında erkek olmaksızın kadınların tanıklığına cevaz verenler .....82 a- Bir kadın tanığı yeterli görenler .......................................................82 b- İki kadın tanığı yeterli görenler .......................................................85 d- Üç kadın tanığı yeterli görenler .......................................................85 c- Dört kadın tanığı yeterli görenler .....................................................85 bb) Yanlarında bir erkek bulunması kaydıyla iki kadının tanıklığına cevaz verenler .........................................................................................86 a2 ) Doğan çocuğun sağ doğduğuna alâmet olan ağlama sesine tanıklık ............88 a3 ) Kişinin evli olduğuna veya daha önce evlilik yaptığına tanıklık .................92 b) Kadınların tanıklığı ile davacının yemini ..................................................93 DEĞERLENDİRME .........................................................................................95 B- CEZA YARGILAMA HUKUKUNDA KADININ TANIKLIĞI
I- TANIMI VE KAPSAMI ........................................................................97 II- HUKUKİ DAYANAĞI .........................................................................99 III- İSLAM HUKUKÇULARININ GÖRÜŞLERİ ............................104 1. Tanıklık için aranan nisâp .........................................................104 a) Zinâ suçunun ispâtı ........................................................................104 b) Zinâ dışındaki suçların ispâtı .........................................................105 2. Tanığın erkek olma şartı ............................................................106 a) Had ve kısas cezası gerektiren suçlar ............................................106 a1 ) Kadının tanıklığına yer veren görüş ............................................106 a 2 ) Kadının tanıklığına yer vermeyen görüş .....................................109 aa) Nakli deliller ......................................................................109 bb) Nasların lafzî yorumu .........................................................110 cc) Kadınların tanıklığına cevaz veren âyetin şüphe ile yorumlanabilecek bir şart içermesi ......................................112 dd) Kadınların ta | ||
| ||
ÖNSÖZAllah Teâlâ mahlukâtı dişi ve erkek olarak çift çift yarattığından, insanoğlunu da bu kanun çerçevesinde kadın ve erkek olarak halketmiş ve bir âyetinde buna işâret ederek şöyle buyurmuştur : “Ey insanlar! Doğrusu biz sizi bir erkekle bir dişiden yarattık Sizi milletler ve kabileler haline koyduk ki birbirinizi(n örf ve yaşayışlarını) tanıyasınız; Şüphesiz Allah katında en değerliniz, O’na karşı gelmekten en çok sakınanlarınızdır. Allah bilendir haberdardır.” [K.(49) Hucurât 13)] Görüleceği üzere Allah Teâlâ, yaratılış gayesinde kadın veya erkeğe her hangi bir üstünlük vasfı vermemiş bu vasfın ancak “takva” ile kazanılabileceğini beyân etmiştir. Allah Teâlâ, hikmetine binâen mahlukatı yaratışta her birine ayrı bir görev vermiş ve bu görevlerini îfa için onlarda uygun vasıflar var etmiştir. Bu kapsamda, kadına verilen “annelik” vasfı gereği kadının daha şefkatli ve yumuşak huylu olması sağlanırken, erkeğe verilen “babalık” görevi gereği de erkeğin bedenen daha güçlü ve daha sert mizaçlı olması takdir edilmiştir. Nitekim Allah Kur’ân’da yer alan bir âyetinde: “Hiçbir nefse gücünün üstünde sorumluluk yüklemeyiz” [(2) el-Bakara 282] buyururken bedeni güç yönüyle kadından üstün olan erkeğe, cihat (savaşma) gibi bedenî bir güç gerektiren eylemi farz kılmış ancak akıl ve hafıza yönüyle aralarında kayda değer her hangi bir fark olmayan kadın ve erkeği akıl ve iradenin kullanılacağı kulluk hak ve mükellefiyetlerinde eşit tutmuştur. Bir başka ifâde ile, kadın ve erkeğin aklî bir sorumluluk olan iman ve itikat konularında aynı, fakat biyolojik ve psikolojik farklılıklar doğrultusunda amelde ayrı sorumlulukların yüklenildiğini söyleyebiliriz. Allah Teâlâ kadın ve erkek arasında akıl ve hafıza yönüyle hak ve sorumlulukları azaltacak veya ortadan kaldıracak bir fark var etmemesine rağmen erkeğe verilen bedenî güç ve sert mizaç nedeniyle tarih boyunca otoriteyi erkek kullanmış ve kadınlar bu otoritenin emrine verilerek farklı bir planda tutulmuşlardır. Günümüzde beşerî (:akla dayalı) hukuk sistemlerinde dahi bunun açık etkileri gözükmektedir. İslam hukukunda da, açık naslar olmamasına rağmen İslâmın indiği toplumun yapısı sebebiyle her ne kadar kadına azami hak ve özgürlükler sağlanmaya çalışılmışsa da “tanıklık” gibi bazı konularda kadının hak ve sorumluluğunda bir kısıtlama getirildiği görülmektedir. Biz bu tez çalışmamızda, İslâmın kadına olan bakış açısından hareketle, İslam hukukunda kadın erkek eşitsizliklerinden biri olarak görülen “kadının tanıklığı” konusunu fıkıh ve hukuk sosyolojisi bakımından ele almayı ve böylece bu eşitsizliğin gerçekliğini günümüze değin ileri sürülen görüşler çerçevesinde gerekçeleriyle birlikte işlemeyi uygun bulduk. Bu çalışmamızın konusu olan İslam hukukunda kadının tanıklığı, günümüz pozitif hukuk sistematiği esas alınarak incelenmiştir. Bu incelememizde İslam hukuk doktrinine çok geniş yer verilmiş ve konu ile ilgili farklı görüşler belirli bir sistematik içinde ele alınmış ayrıca kadının tanıklığı konusunda getirilen farklı görüşlerin gerekçeleri, gerek nakiller ışığında gerekse bilimsel veriler ışığında incelenerek bir mukayese imkânı sağlanmaya çalışılmıştır. Bu çalışmamızın Birinci Bölümünde “tanıklığın ispat vasıtaları içerisindeki yerini ve değerini” tespit etmek suretiyle konuya geniş açıdan ve objektif olarak bakabilme imkânı hazırladık. İkinci Bölümde, kadının bilirkişiliği konusunu işledik. Kadının bilirkişiliği İslam hukukunda tanıklık gibi algılanıp bu kapsamda değerlendirildiğinden biz de İslam hukukunun bu sistematiğine bağlı kalarak tanıklık başlığı altında bilirkişiliğe öncelikli ve ayrı bir yer verdik. Üçüncü Bölüm kadının tanıklığı konusuna ayrılmış olup, Medeni yargılama, Ceza yargılaması ve İbâdetlerle ilgili mevzular olmak üzere üç ayrı alanda konuyu işlemeye çalıştık. Gereksiz tekrarlardan kaçınmak için konuları meseleler doğrultusunda değil kadının tanıklığı ile ilgili görüş ve yaklaşımlar çerçevesinde ele aldık, farklı görüşleri belirtip bunlardan hukukî sonuçlar çıkarmaya gayret ettik. Kadının tanıklığı konusunda “unutma” illetini beyân etmek suretiyle etkin bir konuma sahip olan Bakara sûresinin 282’nci âyetini ise ayrıca değerlendirmek ve bu değerlendirmede modern psikoloji’nin verilerine yer verebilmek için özel bir Bölüm daha açtık. Bu Dördüncü Bölümde kadının hafıza yapısını, ilgili âyet ve bilimsel veriler ışığında değerlendirme yoluna girdik. Her Bölümün sonunda konuya ilişkin değerlendirmeler yapıldığı gibi, konuya ilişkin gerekli bilgileri, etrafını câmi ağyarını mâni tablolar halinde sunmak suretiyle okuyucuya erişim kolaylığı sağlamaya çalıştık. Kadının tanıklığı konusundaki bu çalışmamda desteğini hiçbir zaman esirgemeyen her konuda kendisinden istifade ettiğim danışmanım Prof. Dr. Salih Tuğ’a, bu çalışmaya beni ilk teşvik eden Prof. Dr. Mehmet Erkal’a, kadının psikolojik yapısı konusunda kendisinden istifade ettiğim Prof. Dr. Betül Aydın’a, kadının tanıklığını pozitif hukuk çerçevesinde mukayeseli bir biçimde incelememde kendisinden yararlandığım Celal Köksal’a, tez çalışmamda kendilerinden istifade ettiğim Doç. Dr. Esat Kılıçer’e, Doç. Dr. Ali Bakkal’a ve merhum Dr. Ziya Demir’e şükran ve saygılarımı sunarım. B İ R İ N C İ B Ö L Ü M I - İSLAM HUKUKUNDA İSPAT VÂSITALARI 1. Nevileri ve kısaca tanımları :İspat vâsıtaları ile kastedilen, davanın halli için adlî ve kazâî makamların hüküm ve kararlarına esas teşkil edecek her türlü bilgi ve belgelerdir. Bunları ikrar, tanıklık, tanıklığa tanıklık, yemin, yeminden imtinâ (kaçınma), kesin karine, yazılı vesikalar, li`ân, kasâme ve hakimin bilgisi şeklinde sıralayabiliriz.[1] a) İkrar :
İkrar, kişinin kendi aleyhine hukuki bir netice meydana getirecek bir vakıanın doğruluğunu mahkemede tasdik etmesidir. Kişinin kendi aleyhine netice doğuracak olan bir durumu, mahkeme önünde kabul etmesi şüphe ve itham altında kalmaktan uzaktır. Bu sebeple “ikrar” kendisinde şüphe bulunmadığından kuvvetli bir delil olarak görülmüştür.[2] Ancak ikrar edenin yetkisi (velâyeti) kendisi ile sınırlı olduğundan, ikrarın etkisi başkalarına uzanmaz. Bu sebeple ikrar, tanıklık gibi olmayıp yalnızca ikrar edenin aleyhine bir delildir. İkrar, aksine bir delil olmadıkça itirafta bulunan şahsı bağlayıcıdır ancak, Allah hakları ile ilgili meselelerde itirafta bulunan kimsenin, kendisine had uygulanmadan önce ikrarından dönmesi durumunda, üzerindeki cezai hüküm düşer.[3] b) Tanıklık :
Bir kimsenin hakkını ispat için, üçüncü bir kişinin hakim önünde bizzat bilip gördüklerini ve duyduklarını haber vermesinden ibarettir. Ön görülen genel şartların bulunması halinde tanıklığın, hakkı ortaya çıkaran bir ispat vâsıtası olduğunda ittifak edilmiştir.[4] c) Tanıklığa tanıklık :
Asıl görgü tanığı, belirli sebeplere dayalı olarak tanıklık yapamaması hallerinde, kendi yerine başkalarını görevlendirebilir. Ancak bu tanıklık, müeyyidesi mâlî sonuçlar doğuran meseleler için geçerlidir. İmâm Mâlik[5] ise, had ve kısas dahil bütün davalar için “tanıklığa tanıklığı” ispat vâsıtası olarak kabul etmiştir.[6] d) Karine :
Karine, gizli bir şey ile birlikte bulunup, ona işaret eden açık her türlü belirtidir.[7] İslam hukukçuları karineye ispat vâsıtası olarak yer vermişlerdir.[8] Karine, dayanılmaya ve güvenilmeye elverişli açık bir durumun varlığıdır. Bu sebeple karine ile, davanın reddi veya ispat vâsıtalarının reddi mümkün olduğu gibi ispat vâsıtalarının çatışmasında tercih sebebi veya bağımsız bir delil dahi olabilmektedir.[9] Peygamber (AS)’ın çocuğun nesebinin tespitinde “Çocuk yatak sahibinindir”[10] kavli, karinenin ispat vâsıtası olduğuna dair hukuki bir dayanaktır. İslam hukukçularının bir çoğu, hakimde güçlü bir zan oluşturması şartıyla bilhassa müeyyidesi mal olan meselelerde açık karine ile ve birbirlerini destekleyen ispat vâsıtalarıyla hüküm verilebileceğini kabul etmişlerdir.[11] Mâlikîler ise, aksine bir delil olmadıkça karineden yola çıkarak, ağzın içki kokması halinde içki içme suçunun oluştuğunu, bekarın hâmile kalması halinde ise zinâ suçunun oluştuğunu kabul etmişlerdir ki böylece onlar karine çerçevesinde hüküm vermiş olmaktadırlar.[12] e) Yemin :
Hakimin teklifinden sonra yapılan davalının yemini ispat vâsıtalarından biridir. Peygamber (SAS) davacıya beyyine külfetini, davalıya da yemin sorumluluğunu yüklemiştir.[13] Bundan dolayı davacının delili yetersiz kaldığında, davalının yeminini talep hakkı vardır. Zira davacı hakkına delil getirmekten aciz kaldığı zaman, davalının yeminini talepten başka hiç bir çaresi kalmamıştır. Eğer davalı iddiayı inkar ederek yemin ederse, davacının yeni bir delil getirmesine kadar dava, ittifakla tartışmasız olarak düşer.[14] f) Yeminden imtina :
Davalının yeminden kaçınması halinde hakimin davalı aleyhine hüküm vermesidir. Eğer davalı yeminden kaçınırsa, Hanefî ve Hanbelîlerin tercih ettiği görüşe göre, mâlî mevzûlarda davacı yemine zorlanamaz. Çünkü yeminden kaçınma, onlara göre davalının aleyhine hüküm vermek için yeterlidir. |